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Los trabajadores actúan en sus relaciones laborales conforme a lo dispuesto en diversos convenios y a un acuerdo de homologación de condiciones en el que, en lo relativo a permisos y licencias, se dispone que el personal de las empresas disfrutará de licencia retribuida en el supuesto de enfermedad justificada por la sanidad pública durante los tres primeros días.

Si un empleado o empleada no acude a su puesto de trabajo, ha de comunicar a su responsable la causa. Al retornar al trabajo, debe cumplimentar una incidencia en la que figure el tipo, el motivo y la fecha de la ausencia, adjuntando siempre un documento justificante. En el presente caso, la incidencia se consigna como “enfermedad sin baja”, se especifican los días de no asistencia, se adjunta el correspondiente justificante de reposo emitido por el Servicio Sanitario Público (SSP) y se escala al superior para que la autorice o deniegue. Este, a su vez, lo eleva al siguiente superior, que deberá repetir el proceso, hasta que se llegue al departamento de recursos humanos, que se pone en contacto con el trabajador y le comunica si su incidencia se acepta o rechaza.

Hasta marzo de 2016, los empleados de cualquier empresa disfrutaban con normalidad la licencia retribuida por enfermedad, dando cuenta de las ausencias de hasta 3 días sin declaración de baja médica mediante la presentación de justificantes, partes en que se recomendaba reposo de hasta 72 horas o formularios P10 (todos ellos emitidos por facultativos del SSP). Seguidamente la empresa admitía dicha documentación como justificativa de las ausencias sin previa declaración de baja médica, con lo que quedaba autorizado el disfrute del permiso.

Pero a partir de entonces, las empresas empezaron a informar a sus trabajadores de que, para poder justificar una ausencia por enfermedad, independientemente de lo que esta durara, no se admitiría otro documento que no fuese el parte médico de baja. El motivo de esto fue la entrada en vigor, el 1 de diciembre de 2015, de la Orden ESS/1187/2015, de 15 de junio, por la que desarrolla el Real Decreto 625/2014, de 18 de julio, por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos por incapacidad temporal (IT) en los primeros 365 días de su duración. Acto seguido, los sindicatos interpusieron una demanda de conflicto colectivo por considerar que la medida era injusta.

En un primer momento, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (AN) sentenció que no era necesario que los trabajadores tuvieran que entregar la baja por IT para poder gozar de los permisos retribuidos por enfermedad establecidos en el convenio colectivo. Contra esta decisión el sector empresarial interpuso un recurso de casación ante el Tribunal Supremo (TS), que fue desestimado en sentencia del pasado 28 de febrero, confirmando la resolución de la AN. En ella, el TS señala que los trabajadores no tienen que entregar la baja por IT para disfrutar de los permisos retribuidos por enfermedad que se establecen en el convenio colectivo.

Así pues, las dos instancias —AN y TS— fallaron a favor de los trabajadores dando a entender que el permiso retribuido durante los tres primeros días de enfermedad y regulado por convenio debe ser respetado por tratarse de una mejora para los trabajadores y dar lugar a una situación diferente a la de la baja por IT propiamente dicha. Y todo ello a pesar de la modificación de la normativa y de que actualmente se exige el parte de baja por IT desde el primer día.

En su sentencia, el TS examina los artículos 169 y 173 de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) y extrae un par de conclusiones importantes. En primer lugar, afirma que no cualquier enfermedad de un trabajador produce una situación de IT, sino solo la que, al mismo tiempo, precisa asistencia sanitaria e imposibilita para trabajar. En segundo lugar, no toda enfermedad que imposibilite para trabajar da lugar a la situación protegida de IT, sino solamente la que supera los tres primeros días.

Todo esto significa que el amparo de la Seguridad Social aparece cuando la enfermedad pasa al cuarto día de duración, que es el primero en el que el trabajador adquiere el derecho al subsidio. Por consiguiente, las enfermedades que imposibilitan para trabajar de uno a tres días no dan lugar a la protección del sistema y es esta exclusión la que justifica la regulación pactada que ahora es objeto de interpretación y aplicación al caso. De hecho, en la negociación del convenio se tuvo en cuenta ese esquema normativo y se optó por complementar los derechos de los trabajadores para cubrir, como un permiso retribuido, esos tres días de enfermedad. El objetivo era evitar que la ausencia del trabajador de su puesto de trabajo pudiera considerarse una falta de asistencia a los efectos del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores, ya que las licencias se excluyen del cómputo de ese tipo de faltas.

Según lo que dispone el artículo 2.1 del Real Decreto 625/2014, la emisión de un parte de baja constituye un acto que inicia el reconocimiento del derecho al subsidio por IT y, por tanto, será exigible en ese tipo de situaciones, como se argumentaba desde el lado de la empresa. Sin embargo, los tres días de permiso retribuido que incluye el convenio no tienen por qué situarse en esa categoría y, en consecuencia, no ha lugar a que se exija la baja, ya que la obligación de acreditar la enfermedad se rige exclusivamente por el convenio colectivo que implanta el permiso y no implica la concurrencia de las circunstancias que definen la situación de protección.

El TS distingue de lo anterior el hecho de que el trabajador deba demostrar la realidad de su enfermedad a los efectos del permiso y, además, que lo haga del modo previsto en el acuerdo colectivo. Pero ni la literalidad del precepto ni los antecedentes hasta la fecha apoyan el argumento de que el precepto convencional exija un parte idéntico al necesario para demostrar la IT. Estrictamente hablando, la cláusula habla exclusivamente de las particularidades del sujeto emisor, que debe ser el SSP. Una vez cumplido ese requerimiento, será suficiente cualquier otro documento que justifique la situación de enfermedad, siempre que proceda de la constatación médica del SSP.