Si bien es esta una cuestión que en la práctica suscita muchas controversias y es recurrentemente objeto de consulta a abogados y asesores laboralistas, es una situación que en sentido estricto no ha sido prevista por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Antes de nada, para un mayor entendimiento de este asunto, debe saberse que en España existen dos tipos de despido; el disciplinario y el objetivo, que en realidad son tres, dado que cuando el despido es objetivo (causas ETOP) y rebasa ciertos umbrales (los que establece el artículo 51 del ET), será un despido colectivo.
Despido disciplinario:
Este despido, que está previsto y regulado en los artículos 54 y 55 del ET, es el que se produce cuando el empresario, por decisión unilateral, decide dar por extinguido el contrato de trabajo por existir algún incumplimiento grave y culpable del trabajador. En este sentido, el propio artículo 54 detalla una lista (númerus clausus) de lo que debe entenderse, a efectos de un despido disciplinario, por incumplimientos contractuales.
Lo que más discusión suscita en la práctica es la exigencia de gravedad y culpabilidad del trabajador en alguno de los incumplimientos contractuales previstos en el artículo 51 ET y que habilitarían al empresario para que, en su caso, pudiera prescindir de los servicios de aquél trabajador, por medio de un despido disciplinario.
- Por grave se entiende que el incumplimiento sea de tal relevancia o intensidad que el empresario no le quede otra opción que la de despedir al trabajador. Es importante aquí la proporcionalidad que debe existir siempre entre el incumplimiento del trabajador y la decisión o sanción que al respecto tome el empresario, dado que no toda falta o incumplimiento debe necesariamente e inmediatamente dar lugar a un despido.
- Por culpable se entiende que debe mediar, en la actuación del trabajador, dolo, culpa o negligencia.
Despido objetivo:
En el despido objetivo, a diferencia del anterior, el contrato de trabajo se extingue por causas objetivas, que son las que se encuentran recogidas en el artículo 52 ET y que son las siguientes:
- Causas ETOP (Económicas, Técnicas. Organizativas y Productivas), que no son imputables al trabajador, sino que son causas o problemas económicos, técnicos, organizativos y productivos de la empresa.
- Ineptitud del trabajador, conocida o sobrevenida.
- Falta de adaptación del trabajador a su puesto de trabajo por incapacidad de aplicar las novedades o modificaciones técnicas.
Despido colectivo:
El despido colectivo es aquel que el empresario lleva a cabo por razones ETOP, por lo tanto no imputables al trabajador, y cuando afecte a un número determinado de trabajadores o cuando implique el cese total de la actividad empresarial.
Los umbrales que establece el artículo 51 ET y que superados los cuales implica que el despido pasa de ser objetivo a colectivo, con todo lo que ello conlleva a efectos de tramitación (periodo de negociación, fundamentalmente) son los siguientes:
- Para empresas de menos de 100 trabajadores: será colectivo cuando afecte al menos a 10 trabajadores.
- Para empresas de entre 100 y 300 trabajadores: será colectivo cuando afecte al menos al 10 por ciento de los trabajadores.
- Para empresas de más de 300 trabajadores: será colectivo cuando afecte al menos a 30 trabajadores.
Son estos los tres tipos de despido que existen en España, sin perjuicio que más tarde éstos puedan ser declarados, por el órgano judicial competente, nulos, procedentes o improcedentes, según el caso.
¿El empresario puede retractarse de un despido (disciplinario, objetivo o colectivo)?
La cuestión es si una vez entregada la carta de despido al trabajador, puede posteriormente el empresario restaurar la relación laboral que previamente había roto, dejando sin efecto el despido y restableciendo el vínculo contractual.
Para responder a dicha cuestión, a falta de previsión legal en tal sentido, debemos acudir a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, que sin haber dictado muchas sentencias en esta materia, constata que la validez de la retractación del despido realizado por el propio empresario va a depender de muchas circunstancias.
Así pues, pueden producirse dos situaciones bien distintas.
Primero, que el trabajador acepte la retractación del empresario, con lo cual al existir acuerdo entre ambas partes se restablecería el vínculo contractual sin ningún problema, siendo indiferente si estamos ante un despido objetivo o disciplinario.
Y segundo, que el trabajador no lo acepte. Es en esta segunda hipótesis donde aparecen las complicaciones, ya que en principio el empresario, tras el despido, no puede retractarse y pretender que el trabajador automáticamente y de forma obligada deba volver a su puesto de trabajo, a no ser que estemos ante un despido objetivo y la retractación se produzca durante el período de preaviso, en cuyo caso sí que sería perfectamente válido.
En esta misma dirección se ha pronunciado el TS, al establecer que “el preaviso es solo un anuncio de la pronta extinción del contrato; pero no es la extinción en sí misma”, dado que durante este período se mantiene plenamente vigente el contrato de trabajo, y lo cual no puede ser de aplicación en el despido disciplinario por no existir en éste un período de preaviso. También sucedería lo mismo a la inversa, en tanto el trabajador podría retractarse de su decisión de dimitir o causar baja voluntaria en la empresa, siempre que esto suceda dentro del periodo de preaviso.
De contrario, si la retractación del empresario se produce una vez el despido objetivo ya es efectivo por haber transcurrido el período de preaviso, según señala nuestro TS, entonces ésta no podrá producir efectos, a no ser que fuera libremente aceptada por el trabajador.
Por lo tanto, lo fundamental para que la retractación del despido pueda surtir efectos es que se haga dentro del período de preaviso, si estamos ante un despido objetivo, ya que de contrario, por el carácter constitutivo del despido, se habría puesto fin a la relación contractual, sin perjuicio de que pueda ser aceptada por el trabajador en cualquier momento, tanto en el despido objetivo como en el disciplinario, incluso cuando el despido ya sea efectivo.
